基本案情

2018年5月2日，李某入职A公司担任高级技术人员，与A公司签订为期三年的劳动合同。后来，李某与A公司签订为期1年的竞业限制协议。2019年5月31日，A公司以李某严重违反规章制度为由解除劳动关系。2019年6月25日，李某收到A公司发出的解除竞业限制协议通知。李某离职前12个月的平均应发工资为4342元。

李某提出仲裁申请，要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金及竞业限制经济补偿。

A公司辩称，公司解除劳动合同，是因为李某因工作失误导致A公司的交易相对方向A公司索赔，给A公司造成高达95000元的经济损失，且行业信誉严重受损。他的行为符合规章制度中规定的“未严格履行岗位职责，或工作严重失误，使公司财产遭受较大经济损失或严重影响公司信誉”的情形。公司提交了附有李某签字确认的员工手册、《A公司违反企业制度管理条例》，交易相对方向A公司发送的经济损失追偿函件等。

A公司也不同意支付竞业限制经济补偿，理由是双方签订的竞业限制协议未约定公司需要支付经济补偿，且A公司已解除竞业限制协议，双方不再受协议的约束。

审理结果

在仲裁委主持下，双方达成调解协议，A公司向李某支付违法解除劳动合同的赔偿金13026元、竞业限制经济补偿8200元。

焦点评析

本案中有三个焦点问题。

其一，因职工过错解除劳动合同，用人单位应承担举证责任。

根据《劳动合同法》规定，员工如给用人单位造成重大损害，用人单位可以解除劳动合同。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

本案中，A公司虽举证证明规章制度有详细规定、李某知晓该制度，也证明公司因被索赔而造成重大损害，但无法证明损失与李某行为的因果关系，故A公司解除劳动关系的事实依据不足，系违法解除。

其二，违法解除劳动合同赔偿金的计算基数应以应得工资为准。

根据《劳动合同法》第四十七条及第四十八条的规定，经济补偿是按照劳动者在用人单位连续工作的年限，每满一年支付一个月工资为标准，其中六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资；

用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

这里的工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均应得工资。那么何为应得工资呢？

实践中，劳动者的工资一般有基本工资、应得工资、实发工资之分。基本工资通常是用人单位给劳动者设定的底薪。应得工资是指劳动者提供正常劳动按照法律规定应当获得的全部工资，包括了基本工资、加班工资、奖金、津贴等。实发工资是劳动者每月实际拿到的工资，通常会被扣减一些费用，比如代扣代缴社会保险费、所得税等，通常会比应得工资少。基本工资仅仅是劳动者工资的一部分，显然不能作为经济补偿的计算基数；用人单位如不按规定支付加班费、克扣工资等，都可导致实发工资低于劳动者应得的工资，显然实发工资也不能作为经济补偿的计算基数。因此经济补偿标准应按应得工资计算。根据上述法律规定，A公司应支付李某赔偿金13026元（4342元×1.5×2=13026元）。

其三，合理看待未约定经济补偿的竞业限制协议的效力。

未约定经济补偿的竞业限制协议，不宜认定为无效，也不宜认定为可以不支付经济补偿。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资30%按月支付经济补偿的，人民法院应予以支持。”

第九条规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”

因此，经济补偿并非竞业限制协议的生效要件，如果能够以解释或补充的方式实现经济补偿条款缺位情况下的合同目的，那么应避免对没有约定经济补偿的合同做出无效的认定。上述司法解释正是发挥了补充解释这一作用。

本案中，李某于2019年6月25日收到A公司发出的解除竞业限制协议通知，A公司应向李某支付2019年5月31日至2019年6月25日竞业限制经济补偿，并额外支付三个月的经济补偿。

来源：中国劳动保障报